2009年2月20日，温家宝总理签署第550号国务院令，公布了《旅行社条例》（以下简称《条例》），于2009年5月1日起施行。为保障《条例》准确、顺利地实施，使之更具有操作性、针对性，充分发挥其效力，制定《旅行社条例实施细则》（以下简称《细则》）是非常必要的。

        笔者参与了《细则》制定的基本过程，为更好地理解、把握《细则》，现从《细则》立法原则的确定、主要制度的确立、《细则》与既有监管体制转型的衔接、部分具体制度的设定以及相关重要概念的理解等方面出发，针对各地重复提出意见、疑问的若干问题，浅谈立法中的一些考虑。

        一、确定《细则》立法基本原则的考虑

        《细则》作为落实《条例》的具体实施规范，其制定的基本原则应该是什么？是完全对《条例》进行一一对应地细化，还是细化同时进行完善和补充？对此问题，我们的考虑主要基于两个方面：一方面要遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定；另一方面要以切实保障公民、法人和其他组织的合法权益为根本落脚点，赋予行政机关以市场监管中的必要职权和应承担的义务和责任。

        基于此，在《细则》制定过程中严格确立了三个基本原则：一是《条例》确定的制度、规范不能变更、调整，《细则》的相关规定不能违背《条例》精神；二是对《条例》较原则的规定，根据其立法原意、针对行业监管的实际要求和旅行社经营中突出的问题，《细则》作出细化和操作性的规定；三是在不违背《条例》精神的前提下，对行业监管中特别需要进行规定的问题，《细则》作出完善性和补充性的规定。

        二、《细则》与既有监管体制衔接问题的考虑

        （一）如何具体落实质量保证金管理制度的变革

        旅游活动中，“先付费、后服务”的行业特点以及旅游合同违约难以通过修理、退换、重作等方式予以有效救济，决定了质量保证金制度作为有效行业管理手段，应当继续予以保留。但是，为切实减轻企业负担、提高保证金使用效能，质量保证金管理方式的转变，成为《条例》最重要的内容之一。在制定《细则》的过程中，我们考虑到新的质量保证金管理方式并无实践基础，缺乏参照或借鉴，因此，为平稳过渡管理制度的转型，《细则》只对先前已经作了充分研究，并与金融主管部门达成共识的保证金存款作了具体规定。一是明确了国家旅游局指定旅行社存入保证金银行的条件，二是旅行社账户及其期限要求，三是旅行社与银行达成保证金协议必须具备的内容，四是旅行社向旅游部门提交补足保证金证明的期限。而对于以银行担保形式缴交保证金的，由于没有现成的管理手段或经验，因此考虑在将来比照这些原则、规定，由国家旅游局与财政部、人民银行另行制定规范性文件之时，再作具体规定。

        （二）如何对旅行社设立服务网点进行规制

        服务网点的设立，是旅行社发展到一定程度的必然产物。随着旅游市场不断发展，旅行社拓展营销网络的需求也越来越高。然而，《条例》对旅行社设立分社（非法人）规定的比较具体，各地意见也不突出，但对门市部等收客的服务网点，有一些地方旅游局以目前门市部承包导致市场秩序混乱为由表示不同意见。

        经反复研究后，我们认为网络化是旅行社经营的必然要求，设立服务网点也是建立旅行社批发、零售体系的重要手段之一，关键的问题是如何打击、制止门市部独立运作、转变为“非法旅行社”，特别是考虑到与其他行业各种分支机构自然拥有母公司经营能力不同，旅行社服务网点只具备设立社招徕收客部分的经营能力，而不能组团、出团。因此，《细则》在《条例》的基础上，规定了服务网点的定义、设立区域范围，并对服务网点设立场所、名称和标牌都提出了具体要求。

        （三）如何继续实施对行业经济运行的有效监测

        根据国务院行政审批制度改革的要求，有关年检、年审的审批项目，如不属于涉及危及人身或财产安全的情形，将不再保留，因此，《条例》明确取消了对旅行社实行年审的制度。但考虑到旅游行政管理部门对旅行社经济运行监测的必要性，以及多年来行之有效的实践，《条例》规定旅行社应当“向旅游行政管理部门报送经营和财务信息等统计资料”。因此，《细则》规定了旅行社向旅游部门报送经营和财务信息的具体项目、内容和报送的期限。

        在立法过程中，我们同时考虑到，由于年审制度的取消，对旅行社报送资料的真实性、准确性，只能依照《统计法》、《旅游统计管理办法》的规定，由旅游、统计部门监督检查，而不能沿用由审计或会计师事务所审计的办法。同时，对企业经营不善的，旅游部门也不能再作出类似“暂缓通过年审”、“不通过年审”的处理决定。而且，由于《条例》全面提供了对违法行为的处罚依据、加强了处罚力度，旅游部门也不再需要采取“暂缓通过年审”、“不通过年审”的方法，对旅行社实行间接处罚。

        （四）如何确保旅游质监机构的稳定和及时转型

        《条例》关于质量保证金利息全部归旅行社企业所有的规定，对大部分旅游质监机构产生了重大影响。如何保证这支队伍的稳定性，尽最大可能实现转型，争取地方政府支持，是一个非常值得研究的问题。

        经反复考虑，我们认为：在普遍已委托质监机构受理旅游投诉的实践基础上，根据《行政处罚法》的规定，《细则》规定各级旅游行政管理部门可“在其法定权限内，委托符合法定条件的同级旅游质监执法机构实施监督检查”，则比较恰当地解决了上述面临的问题。

        应当说明的是，监督检查既包括一般日常性检查，也包括实施行政处罚。按照《行政处罚法》的基本要求，委托需注意两点，一是被委托的机构必须是独立的具有公共管理职能的事业法人机构，旅游部门内设机构不存在委托的问题；二是被委托机构以委托者的名义实施监督检查，其后果由委托者承担，即当事人不服的，以旅游部门为被告，而非旅游质监执法机构。

        三、《细则》部分具体制度设定的考虑

      （一）《细则》对相关旅游服务的列举未包括“安排购物活动”的考虑

      《细则》第二条对《条例》所称招徕、组织、接待旅游者提供的相关旅游服务做出了列举，但未包括“安排购物活动”。其主要立法考虑是：“相关旅游服务”是指旅行社根据市场需求，事先设计、编制或者选定好旅游路线和线路中观光、度假、休闲的旅游项目，把此路线中为实现观光、度假、休闲目的所涉及的交通、游览、住宿、餐饮等要素，从其他服务提供者处分别采购来，加上自己所提供的导游服务，形成了一个由自己和其他服务供应商提供的服务所组合成的全新服务，即业界通常所称的“团队旅游产品”。而安排购物活动，是指在旅游行程中旅行社根据旅游合同的约定或者旅游者的要求，为旅游者和购物商家之间提供或创造交易机会的行为，此时，购物活动本身并不属于旅行社从其他服务提供者（购物商家）处采购而形成的属于自身的全新的服务产品。因此，相关旅游服务的列举中，未包括安排购物活动。

      （二）《细则》增加了旅行社可以接受委托，代办公务活动事务的考虑

      《细则》第二条增加了旅行社可以接受委托，代办差旅、考察、会议等公务活动事务的有关规定。在立法中，我们的分析是：目前，各地许多机关、事业单位和社会团体基于节约人力、财力以及专业化运作的考虑，将部分公务活动委托旅行社代为办理的做法非常普遍。《条例》对旅行社经营该项业务并未做出限制性规定，因此，《细则》第二条第二款增加规定了相应内容，旨在更加全面、完善地梳理出旅行社经营的业务范围。

      （三）《细则》未对营业用房的面积要求做出具体规定的考虑

      《细则》第六条未对营业用房的面积要求做出具体规定，而只是原则性要求应当满足申请者业务经营的需要。作出该规定的考虑：一是对营业用房面积的确定，应由旅行社企业经营者基于市场经营中的具体需求及客观条件进行自主判断和选择；二是由于各地经济发展情况差异较大，难以从国家立法层面做出科学、合理的统一规定。

      （四）《细则》规定的旅行社申请出境旅游业务起算时间的考虑

      《细则》第十条第一款对“未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚”做出了“连续两年”的限定，是基于对《条例》第八条立法原意的把握。《条例》第八条在规定了旅行社申请经营出境旅游业务的期限要求之外，还一并规定了违法行为记录要求。从立法原意来看，经营旅行社业务的期限要求和违法行为记录的起止期限要求应是相当的，即经营期限满两年满足了申请人经营出境旅游业务的经验要求，连续两年未受上述处罚满足了申请人经营出境旅游业务的诚信要求；否则，则是对旅行社经营中的违法记录提出了过于苛刻的条件，即一旦因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上行政处罚，则永远禁止其申请经营出境旅游业务，这种理解无疑是欠妥当的。

      （五）增加规定了“出资人”作为备案变更登记事项的考虑

      《细则》第十二条规定的需备案的变更登记事项增加规定了“出资人”。其主要立法考虑是：首先，出资人情况是掌握企业经营变化情况的一项重要内容，出资人的变更直接反映了企业股权变化和经营权的更迭，因此，将其列入备案登记的事项很有必要；其次，根据立法原意，《旅行社条例》第十二条规定的“旅行社变更名称、经营场所、法定代表人等登记事项或者终止经营的”中的“等”字，应作列举未尽的“等外”理解。《细则》据此做出补充规定与《条例》并不矛盾。

      （六）规定了旅行社不得因旅游者存在的年龄或者职业上的差异，提出与其他旅游者不同的合同事项的考虑

      《细则》第三十三条规定旅行社不得因旅游者存在的年龄或者职业上的差异，提出与其他旅游者不同的合同事项，其立法目的是什么。本条的设定旨在禁止旅行社针对不同旅游者实行不同价格的歧视收费现象。长久以来，旅游市场上一直存在部分旅行社从自身经济利益角度出发，针对旅游者中的部分群体实行不同价格的现象，通常表现为提出与其他旅游者不同的合同事项（提高团费或减少行程），严重侵害了旅游者权益。对此，《细则》作出了禁止性规定，并设定了相应的法律责任。

      （七）规定了旅行社应当将旅游目的地接受委托的旅行社的详细信息告知旅游者的考虑

      《细则》第三十四条规定了旅行社对接待旅游者的业务作出委托的，应当将旅游目的地接受委托的旅行社的详细信息告知旅游者。其主要立法考虑是：该项规定主要是为了具体落实《旅行社条例》第三十六条关于旅行社对旅游业务作出委托的，应当征得旅游者同意的规定。由于《条例》第二十八条中并没有特别明确地规定，对于将接待业务作出委托时，应该在旅游合同中具体载明哪些事项。对此，《细则》作出了专门规定和补充，即必须告知旅游者旅游目的地接受委托的旅行社的名称、地址、联系人和联系电话，以方便旅游者更好地出行，充分保障旅游者的知情权，同时也避免了旅游者在脱团情形下无法及时与地接旅行社取得联系的情形发生。

      （八）规定了旅行社有权拒绝旅游者提出的超出旅游合同约定的不合理要求的考虑

      《细则》第四十三条规定了旅行社有权拒绝旅游者提出的超出旅游合同约定的不合理要求。其考虑是：旅游合同是关于旅行社和旅游者之间确定合同权利义务的主要依据，因此，旅行社及其委派的导游人员、领队人员作为合同一方有权拒绝旅游者提出的超出旅游合同约定的不合理要求。对于超出合同约定的合理要求，如属于必要的合同附随义务，旅行社应当履行。

      （九）规定了旅游者对在旅游合同之外安排的购物活动或者另行付费项目享有拒绝权的考虑

      《细则》第三十八条第一款规定了“旅游者有权拒绝参加旅行社在旅游合同之外安排的购物活动或者需要旅游者另行付费的旅游项目”。其考虑主要是包括两个方面：1、根据合同意思自治的原则，对于在旅游合同中事先确定的由旅行社安排的购物活动，应属于履行旅游合同确定的部分合同义务，旅游者应当参加；2、对于未在旅游合同中事先确定的购物活动，以及需要旅游者另行付费的旅游项目，由于不属于旅游合同的内容，旅游者对此有选择权，可以拒绝参加。

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